Провокация взятки судебная. Провокация взятки либо коммерческого подкупа

17.03.2021

Согласно ст.5 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность запрещено подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация), а также фальсифицировать результаты оперативно-розыскных мероприятий (в дальнейшем - ОРМ). Однако практике известны примеры, когда в отношении лиц привлекаемых к уголовной ответственности по делам о взяточничестве (ст.290 и ст.291.1 УК РФ) допускались нарушения закона - соврешались подстрекательские действия, устраивались провокации и фальсифицировались результаты ОРМ.

Примеры подстрекательства и провокации взятки.

Рассмотрим некоторые примеры из судебной практики, содержащие признаки подстрекательства и провокации взятки, а также фальсификации результатов ОРМ.

1. Взяткодателем выступает агент правоохранительных органов. Подход к должностному лицу осуществляется через общих знакомых и (или) путем позиционирования агента как крупного иногороднего бизнесмена, «помощь» которому со стороны должностного лица принесет последнему материальную выгоду. В ходе неоднократных бесед агент убеждает должностное лицо принять взятку, а при ее передаче происходит его задержание. В данной ситуации что умысел должностного лица на взятку сформировался не самостоятельно, а под воздействием агента. Если бы не подстрекательские действия последнего, то взятка бы не состоялась. В приведенном примере получение взятки не образует состава преступления и взяткополучатель подлежит освобождению от ответственности.

2. Должностному лицу передается кейс с документами. Но вместо документов в нем находятся деньги. При получении кейса должностное лицо задерживается. Провокация заключается в том, что должностное лицо умышленно вводится в заблуждение о содержимом кейса и только поэтому принимает его. Чтобы создать видимость взятки, передачу кейса осуществляет агент, проговаривающий под аудиозапись заранее подготовленный текст: «я вам принес», «как мы договаривались», «как вы просили» и т.п. Таким образом, против должностного лица совершается не только провокация взятки в виде передачи денег без его согласия, но и фальсификация результатов ОРМ, поскольку у него отсутствовал умысел на получение взятки.

При наличии изъятого у задержанного кейса с деньгами, совпадения следов краски на кейсе и на его руках, показаний агента, аудио и видеофиксации передачи кейса, - высока вероятность обвинительного приговора. Признательные показания о получении взятки, данные под «тяжестью улик» или «гарантии» смягчения меры пресечения, размера наказания, только усилят позицию обвинения.

3. Возврат реально существующего крупного долга обставляется как передача взятки. При получении денег кредитор, являющийся одновременно должностным лицом, задерживается качестве подозреваемого по ч.6 ст.290 УК РФ. Этот пример представляет из себя более сложную комбинацию в виде провокации взятки, выстроенную оперативниками.

Во-первых, долговые обязательства реально существовали. Но до возврата долга должник в инициативном порядке вступил в контакт с оперативниками. У каждого свой интерес: у должника - избежать погашения долга посредством обвинения кредитора в получении взятки, а у недобросовестных правоохранителей - раскрытие резонансного преступления, так как кредитор крупный государственный чиновник. С этой целью должник стал получать инструкции и средства скрытого аудио- и видеонаблюдения для фиксации своих разговоров. Все это делалось в неофициальном порядке, т.е. незаконно.

Во-вторых, чтобы возвратить выданный заем кредитор вынужден общаться с должником и должен принять от него долг. В разговорах должник, будучи агентом, стал еще дополнительно подстрекать кредитора к получению взятки за решение в пользу третьего лица вопроса, не связанного с долговыми обязательствами. Таким образом, ситуация оказалась двусмысленной. Из содержания разговоров не ясно, в счет чего передавались деньги: в счет частичного погашения долга или в качестве взятки?

В рассмотренном примере провокация взятки осуществлена агентом - "взяткополучатель" на имел умысла на получение взятки, он лишь намеривался получить долг. Фальсификация результатов ОРМ выразилась в том, что возврат части долга, о наличии которого знали оперативные работники, задокументирован ими как взятка. При этом должностное лицо уклонялось от навязанных ему разговоров о взятке и воспринимало передаваемые ему деньги, как частичный возврат долга.

Суды фактически исходят из презумпции законности совершаемых оперативниками действий пока не доказано обратное. Личный опыт автора и судебная практика показывают, что противодействие провокации и фальсификации результатов ОРМ по делам о взятке сложная, но выполнимая задача. Автор добивался признания судом полученных при ОРМ доказательств недопустимыми в порядке ст.75 УПК РФ и вынесения оправдательного приговора.

Для должностного лица всегда существует риск совершения в отношении него подстрекательства или провокации взятки. Чтобы минимизировать риск провокации взятки, рекомендую следующее.

А. В контактах с людьми следует проявлять осторожность. Чтобы ослабить вашу бдительность, пошлют провокатора, снабдив его рекомендациями от хорошо знакомых вам лиц.

Б. Внимательно следите за тем, что говорит ваш собеседник. Если содержание его фраз вам неясно, носит двусмысленный характер, то ни в коем случае не берите у него ничего из рук. Прямо и громко говорите, что вам не понятны его слова. Наверняка он осуществляет скрытую аудиозапись разговора. В дальнейшем адвокат сможет ее использовать как доказательство вашей невиновности. Напротив, молчание может быть истолковано против вас.

В. Не допускайте высказывания следующих фраз: ну что принес, ну что там у тебя. Не помогут средства конспирации: принес ли газеты, буклеты и проч. Агент-провокатор даст показания, что слова «газеты», «буклеты» вы использовали в целях конспирации, а на деле речь шла о взятке. Следствие и суд наверняка согласятся с ним и вас признают виновным в получении взятки.

Г. Если собеседник пытается положить на стол какой-то предмет, то спросите его о том, что это за предмет. Не прикасайтесь к нему и сразу вызывайте свидетелей. На счету каждая секунда, так как за дверью наверняка находятся оперативники.

Если подстрекательство или провокация взятки удалась и вас задержали с поличным, рекомендую следующее.

А. Успокойтесь. Не поддавайтесь на обещания, что в обмен на признательные показания в получении взятки вас отпустят домой. Не отпустят. Статья, по которой вы задержаны, относится к категории тяжких, особо тяжких (в зависимости от размера взятки). Если поддадитесь на уговоры, то попадете домой через несколько лет.

Б. Сразу требуйте адвоката и откажитесь от дачи показаний до его прибытия. Адвокат должен быть проверенный. Тот, кому вы доверяете. Не соглашайтесь на «бесплатного», а тем более, на рекомендованного теми, кто вас задержал. Наверняка приглашенный по их рекомендации адвокат станет работать не на вас, а на них: станет убеждать вас признаться в получении взятки. Также учтите, что возможен обман - станут заявлять, что их адвокат приглашен по поручению вашей жены или друзей.

В. При участии адвоката не спешите признавать свою вину в получении взятки. Всегда успеете это сделать. Вам вместе следует понять, какие у следствия имеются изобличающие доказательства в получении вами взятки. Признаваться следует тогда, когда следователь собрал достаточно доказательств и «гарантия» изменения меры пресечения на более мягкую или снижения наказания, не пустой звук, а реальность. Иначе торопиться с признанием вины не нужно. Тяжело, находясь в следственном изоляторе, не поддаться на различные уговоры. Но после этого доказать подстрекательство, провокацию взятки и фальсификацию результатов ОРМ станет практически невозможно.

Тактика защиты по делам о подстрекательстве или провокации взятки.

Обвинение по делам о взятке в большинстве своем строится на доказательствах, полученных в результате ОРМ. Все иные доказательства совершения преступления являются производными. Если адвокат сможет доказать незаконность ОРМ и полученных в ходе их проведения доказательств, подстрекательство или провокацию взятки и фальсификацию доказательств, то это прямой путь к оправдательному приговору!

1. В силу ч.7 ст.8 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проведение оперативного эксперимента производится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Поэтому проведение в отношении должностного лица ОРМ до вынесения соответствующего постановления незаконно, а полученные при этом доказательства являются недопустимыми.

2. Для получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (идентификации абонентских устройств - определения IMEI и (или) абонентского номера), а также определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции требуется судебное решение. Поэтому полученная в его отсутствие указанная информация, записи телефонных разговоров, электронная переписка и т.п. являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу обвинительного приговора по взятке.

3. Если до проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» у правоохранительных органов нет оснований подозревать должностное лицо во взяточничестве, а получение взятки явилось результатом вмешательства оперативных работников (передача взятки агентом), то их действия являются подстрекательством или провокацией.

4. Одна из сложных задач, стоящих перед защитой при подстрекательстве, провокации взятки и фальсификации доказательств, - получение сведений о том, что взяткодателем выступил агент. Получение таких сведений все-таки возможно. Когда имеется информация о том, что данное лицо ранее принимало участие в ОРМ по делам, не связанным с расследуемым преступлением. Такие сведения могут быть также получены в ходе анализа определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции (детализации телефонных соединений номера его телефона (биллинг)), накануне и после приема-передачи взятки. Так по одному из дел на основании биллинга было установлено, что взяткодатель вступил в неформальные контакты с оперативниками задолго до начала оперативно-розыскных мероприятий. В совокупности с другими доводами автору удалось доказать совершение провокации взятки и фальсификации доказательств в отношении своего подзащитного.

5. Решение об участии в оперативно-розыскных мероприятиях должно быть принято гражданином добровольно. На практике данное требование закона не всегда соблюдается. Вынужденный характер участия в ОРМ лишает полученные доказательства признака допустимости. Так по одному делу, связанному с провокацией взятки, автор доказал, что взяткодателя против своей воли участвовал в оперативном эксперименте. Незадолго до этого его задержали по подозрению в совершении другого преступления и предложили принять участие в эксперименте, связанному с передачей взятки, в обмен на освобождение от уголовной ответственности.

6. Важное значение по делам о подстрекательстве, провокации взятки и фальсификации результатов ОРМ имеют находящиеся в уголовном деле аудио- и видеозаписи разговоров свидетелей, посредников, а главное - взяткодателя и взяткополучателя. Из их содержания можно установить наличие или отсутствие в действиях сторон состава преступления, подстрекательство или провокацию взятки. Ключевой вопрос при анализе их содержания состоит в том, от кого исходила инициатива в передаче взятки. Если умысел на получение взятки у должностного лица сформировался без влияния оперативных работников (агента), то взятка налицо. Если под их влиянием, то данные действия следует рассматривать, не как получение взятки, а как подстрекательство к получению взятки.

7. Адвокату по взяткам необходимо прослушать все имеющиеся в деле аудиозаписи разговоров и сравнить их содержание с расшифровкой, полученной в ходе лингвистической и (или) фоноскопической экспертизы. Автор сталкивался с ситуацией, когда эксперт фальсифицировал результаты экспертизы: осуществил подмену отдельных слов, чем исказил смысловое значение разговора фигурантов дела в пользу обвинения.

При проведении экспертизы следствие идет на различные уловки. Экспертиза может быть поручена экспертному органу, входящему в одно ведомство с органом предварительного расследования. Тем самым нарушается принцип независимости эксперта. На исследование эксперту предоставляются не все аудиозаписи, а только их часть, подтверждающая доводы обвинения. Так эксперту предоставляется аудиозапись, содержащая требование взятки. А запись, на которой агент-провокатор уговаривал должностное лицо принять взятку, эксперт не исследовал (для защиты будет большая удача, если такая аудиозапись окажется в деле). Данные манипуляции направлены на придание законности привлечения должностного лица к уголовной ответственности и на сокрытие доказательств совершенной в отношении него подстрекательства или провокации взятки, а также фальсификации результатов оперативно-розыскных мероприятий.

За отсутствием в деянии состава преступления оправдан С. Так, С. обвинялся в незаконном получении лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег за совершение действий в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением, сопряженном с вымогательством предмета подкупа при следующих обстоятельствах.

С., исполняющий обязанности главного инженера и первого заместителя генерального директора ОАО, то есть лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой организации, 20 августа 2010 года при заключении с А. и И. договора на ремонт котельного оборудования, потребовал от указанных лиц передачи ему после выполнения работ денежных средств в сумме 30000 рублей под угрозой незаключения с ними договора от 20 августа 2010 года и последующих двух договоров. 25 августа 2010 года С., не получив части требуемой суммы по исполненному и оплаченному договору от 25 августа 2010 года, под угрозой неподписания акта выполненных работ по другому фактически исполненному договору от 20 августа 2010 года и невыдачи А. и И. в кассе организации денег в счет оплаты выполненных работ вновь потребовал передачи 30000 рублей, которые 16 сентября 2010 года получил от А. и И. за совершение действий в их интересах, а именно за заключение с ними договоров .

Как указал суд в приговоре, согласно положениям примечаний 2,3 к , применяющихся к статьям главы 23 УК РФ, обвинительный приговор за коммерческий подкуп в отношении лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, за незаконное получение денег, ценных бумаг, иного имущества, за совершение действий в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением может быть вынесен при наличии к тому оснований, если деянием причинен вред интересам других организаций, интересам граждан, общества или государства либо если вред причинен исключительно коммерческой или иной организации, где работает такое лицо, когда уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия.

На основании исследованных доказательств суд пришел к выводу, что вред организации, где работал С., причинен не был. Данные обстоятельства были подтверждены генеральным директором ОАО свидетелем Р., который показал, что ущерб общество не понесло, оплата работ по ремонту водогрейных котлов была произведена в пределах той суммы, за которую предприятие рассчитывало провести эти работы. Заявление или согласие указанной организации на уголовное преследование С. отсутствовали. По показаниям А. и И. вред им также причинен не был, в материалах дела отсутствовали данные указывающие на причинение его действиями какого-либо вреда интересам организаций, граждан, общества или государства.

В этой связи суд пришел к выводу об отсутствии в действиях С. состава преступления (дело № 1-81-2011). Судебной коллегий по уголовным делам Архангельского областного суда приговор оставлен без изменения (кассационное определение № 22-2525-2011).

Архангельским областным судом в связи с отсутствием в деянии состава преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33 и п. «г» (в редакции Федерального закона от 08.12.2003), оправдан А., которому по эпизоду получения Б. взятки от ООО «М» было предъявлено обвинение в пособничестве.

Согласно обвинению его роль выразилась в том, что он являлся пособником Б., выступив в роли посредника в получении взятки от представителей ООО «М». С этой целью А. привлек Х.

12 ноября 2008 г. Б. факсимильной связью направил в ООО «М» переданные ему А. сведения о юридическом адресе, почтовом адресе, номерах телефонов, банковских реквизитов ООО «Центр», данных о Х., номера телефонов самого А.. Последний в период с ноября 2008 г. по декабрь 2009 г. с целью придания видимости действительности сделки между ООО «Центр» и ООО «М» и обоснованности перечисления денежных средств в качестве взятки Б. подготовил три подложных счета-фактуры (в данной части государственный обвинитель отказалась от поддержания обвинения) и после подписания их Х. и бухгалтером ООО «Центр» Ан. неустановленным способом переправил в ООО «М».

После поступления денег на счет ООО «Центр», они были сняты Х. и переданы А., который их и передал Б.

Факт участия А., его помощь Б. в процедуре перевода денег от ООО «М» в адрес ООО «Центр» был установлен и сторонами не оспаривался.

Однако, из показаний А. следовало, что, совершая такие действия, он полагал, что помогает Б. в обналичивании для ООО «М» денег и не знал о предназначении переводимых денег как взятка для Б. Данные показания А. стороной обвинения опровергнуты не были.

В тоже время исходя из требований уголовного закона пособник должен сознавать, в совершении какого преступления он оказывает пособничество.

Поскольку ни одно из представленных обвинением доказательств не подтверждало осведомленность А. о том, что переводимые от ООО «М» в адрес ООО «Центр» деньги являлись взяткой Б. суд оправдал его по основанию, предусмотренному п. 3 (Архангельский областной суд, дело № 2-37-2012).
ПРОВОКАЦИЯ ВЗЯТКИ ЛИБО КОММЕРЧЕСКОГО ПОДКУПА.
При рассмотрении уголовных дел о взяточничестве и коммерческом подкупе нередко нашими коллегами - адвокатами приводились доводы о возможной провокации в случаях проведения оперативно-розыскных мероприятий.

И так, что следует знать....

Определяет провокацию взятки либо коммерческого подкупа как попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа

Согласно Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 (далее, Пленум) и , ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа наступает лишь в случае, когда попытка передачи денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имущественного характера осуществлялась в целях искусственного формирования доказательств совершения преступления или шантажа и должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, заведомо для виновного не совершало действия, свидетельствующие о его согласии принять взятку либо предмет коммерческого подкупа, или отказалось их принять.

От преступления, предусмотренного. 304 УК РФ, следует отграничивать подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа.

Согласно п.п. 32 и 34 Пленума, указанные действия совершаются в нарушение требований ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (с последующими изменениями и дополнениями) состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено.

Согласно ст. 7 Федерального закона N 144-ФЗ от 12.08.1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» (с последующими изменениями и дополнениями) основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе оперативного эксперимента, могут быть ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Статьями 2 и 5 вышеназванного Закона установлен запрет органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Проведение оперативно-розыскных мероприятий допускается законом в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия только реально подготавливаемого, совершаемого или совершенного, а не теоретически возможного преступления.

В постановлениях Европейского Суда по правам человека от 5 февраля 2008 «Раманаускас против Литвы», от 15 декабря 2005 «Ваньян против Российской Федерации» сформулированы правовые позиции, суть которых сводится к тому, что правоохранительные органы до проведения оперативно-розыскного мероприятия должны располагать сведениями о предполагаемой преступной деятельности лица, в частности, указывающими на то, что преступление могло бы быть совершено и без вмешательства правоохранительных органов.
Аналогичной позиции придерживается и Верховный Суд РФ.

Рассмотрим несколько примеров.

Так, приговором Нижегородского областного суда М. был оправдан по ст. 30 ч. 3 и 290 ч. 4 п. «г» УК РФ за отсутствием в его действиях состава данного преступления.

Органами предварительного следствия ему было предъявлено обвинение в том, что он, являясь должностным лицом - главой местного самоуправления Сосновского муниципального района Нижегородской области, покушался на получение взятки в крупном размере за выполнение действий в пользу Б. и представляемого им ООО «Магнат» по передаче в собственность земельного участка, которые входили в его служебные полномочия.
В кассационном представлении государственный обвинитель указывал в том числе о несостоятельности вывода суда о незаконном характере оперативно-розыскных мероприятий, проведении их для проверки имеющейся информации о получении М. взяток в соответствии с законом.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ признала доводы кассационного представления необоснованными.
Судом было установлено, что свидетель Б. выступал представителем ООО «Магнат», реквизиты которого использовались для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении М., без ведома руководства данного общества.
В ходе оперативно-розыскных мероприятий Б. от имени ООО «Магнат» встречался с главой местного самоуправления Сосновского муниципального района М. и обсуждал с ним варианты приобретения земельного участка.
При этом в материалах дела отсутствовали доказательства того, что до вмешательства Б. у органа, проводившего оперативно-розыскные мероприятия, были основания подозревать М. в получении взяток. Простое заявление сотрудника милиции А. в суде о том, что РУБОП располагал секретной информацией о получении подсудимым взяток, которая не была предоставлена суду, не может быть принято во внимание. Оперативно-розыскной орган не ограничился пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности М., а инициировал проведение оперативно-розыскного мероприятия с участием Б., хотя ничего не предполагало, что деяние было бы совершено без его вмешательства.
При таких обстоятельствах суд сделал обоснованный вывод о том, что правоохранительным органом оперативно-розыскное мероприятие проведено с нарушением требований ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 21.02.2008 №9-О08-4). Имеется судебная практика, когда оперативно-розыскное мероприятия осуществлялось в связи с проверкой заявления по поводу поступившего предложения о даче взятке.

Так, А. был осужден по за то, что дал взятку и.о.дознавателя Д., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент», за вынесение постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по материалу проверки по факту продажи квартиры И.

Суд, опровергая доводы кассационной жалобы защитника о незаконности результатов ОРМ, суд кассационной инстанции указал, что из исследованных в судебном заседании аудио-видео материалов видно, что именно А. выступил инициатором дачи взятки, именно он высказал просьбу о прекращении проверки по заявлению И. в обмен на материальное вознаграждение. Он же назвал сумму и порядок передачи денежных средств, передав Д. 18 марта конверт с деньгами в сумме 17500 рублей. (дело № 1-17-2011, кассационное определение Архангельского областного суда от 22.03.2011 № 22-790-2011).
В тех случаях, когда адвокаты заявляли о том, что действия подсудимого были инициированы в ходе оперативного эксперимента, данная версия во многих случаях учитывалась судами при оценке доказательств по делу и действий подсудимых.

По делу Х., осужденного по ч. 3 ст. 30 и , сторона защиты заявила об имевшей месте провокации взятки со стороны К., действовавшего в рамках ОРМ, поскольку последний при встрече с Х. сам сообщил о размере взятке, предназначавшейся начальнику следственного отдела, в сумме 3 000 000 руб.

Отвергая данный довод, суд указал, что согласно материалам дела взяткодатель изначально намеревался передать денежное вознаграждение за незаконные действия в размере от 50 000 до 100 000 долларов США, что эквивалентно 1 500 000 и 3 000 000 руб. Соответственно, эти размеры взятки, действуя в качестве посредника, Х., а затем и сам взяткодатель, оговорили с К.
При таких обстоятельствах доводы стороны защиты о провокации размера взятки со стороны сотрудников ФСБ несостоятельны.
(Архангельский областной суд, дело №2-55-2012) .
В некоторых случаях, не всегда проверяется, имелись ли у правоохранительных органов основания для проведения неоднократных оперативно-розыскных мероприятий по уголовному делу.

Так, судом был осужден врач-отоларинголог НУЗ «Отделенческая поликлиника» С. за совершение 3 преступлений, предусмотренных .
Из материалов уголовного дела следовало, что правоохранительные органы от А. стали располагать информацией о выдаче С. листков о нетрудоспособности с 2006 года.
В этой связи с участием В. 23 декабря 2010 года был проведено оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка». Далее указанные оперативно-розыскные мероприятия были проведены 21 марта 2011 года также с участием В., а затем 23 мая 2011 года.

Однако в материалах уголовного дела отсутствовали сведения, которые бы подтверждали необходимость повторных мероприятий. Судом в приговоре какой-либо оценки этим обстоятельствам дано не было, вместе с тем правомерность повторного проведения мероприятий вызывало сомнение.

2015. Т. 25, вып. 2

ВЕСТНИК УДМУРТСКОГО УНИВЕРСИТЕТА

ЭКОНОМИКА И ПРАВО

УДК 343.9 В.В. Ровнейко

ПРОВОКАЦИЯ ВЗЯТКИ КАК КОРРУПЦИОННОЕ ПРЕСТУПЛЕНИЕ, СОВЕРШЕННОЕ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ СЛУЖЕБНОГО ПОЛОЖЕНИЯ

Рассматриваются сложные вопросы уголовно-правовой оценки преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, соотношения провокации взятки или коммерческого подкупа с составами коррупционных преступлений, а также пробелы в уголовном законе в части установления уголовной ответственности за провокацию дачи взятки и провокацию посредничества во взяточничестве. Провокация взятки (или коммерческого подкупа) предусматривает ответственность только за провокацию в отношении получения взятки «взяткодателем». Взяточничество же включает в себя не только получение взятки (ст. 290), но и дачу взятки (ст. 291 УК РФ), и посредничество во взяточничестве (ст. 291.1 УК РФ). Благодаря решениям ЕСПЧ, воспринятым высшим судебным органом России, провокационно-подстрекательскую деятельность сотрудников правоохранительных органов следует рассматривать в качестве нового, пока не отраженного в гл.8 УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния, совершенного лицом, в отношении которого эта деятельность осуществлялась.

Ключевые слова: провокация взятки, превышение должностных полномочий, коррупционное преступление.

Уголовная ответственность за провокацию взятки предусмотрена ст.304 УК РФ «Провокация взятки или коммерческого подкупа», в которой приводится следующее определение: «Провокация взятки, то есть попытка передачи должностному лицу, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа».

Данное преступление может быть совершено должностным лицом с использованием служебного положения, хотя в ст. 304 УК РФ такой признак не предусмотрен. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 г. № 6 (утратило силу) отмечалось, что если провокация взятки или коммерческого подкупа совершена должностным лицом с использованием служебного положения, содеянное им следует дополнительно квалифицировать по ст. 285 УК РФ (п. 25). Хотя это преступление не включено в перечень № 23 преступлений коррупционной направленности1.

В действующем постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» отмечается, что «от преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, следует отграничивать подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа» (п. 34). Но при этом отсутствуют разъяснения как квалифицировать содеянное: как злоупотребление должностными полномочиями или как превышение должностных полномочий.

В постановлении только отмечается, что «указанные действия совершаются в нарушение требований статьи 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено» (п.34).

По мнению Б.В. Волженкина и П.С. Яни, «если оперативный работник при провоцирующем должностное лицо поведении и не будет отвечать за соучастие в получении взятки, он, однако, подлежит уголовной ответственности за служебное преступление по ст. 286 УК РФ. Своими действиями.. , явно выходящими за пределы его полномочий, определенных в данном случае с учетом законодательства об ОРД, оперативный сотрудник существенно нарушает охраняемые законом интересы

1 Указание Генпрокуратуры России № 387-11, МВД России № 2 от 11.09.2013 г. (ред. от 24.04.2014 г.) «О введении в действие перечней статей Уголовного кодекса Российской Федерации, используемых при формировании статистической отчетности».

ЭКОНОМИКА И ПРАВО

2015. Т. 25, вып. 2

общества и государства, что выражается в реальной попытке чиновника совершить должностное преступление, реализовать преступное намерение, сформировавшееся под воздействием уговоров сотрудников правоохранительных органов»2.

Но провокация взятки (или коммерческого подкупа), по сути, предусматривает ответственность только за провокацию в отношении получения взятки «взяткодателем» (псевдовзяткодателем). Взяточничество же включает в себя не только получение взятки (ст. 290), но и дачу взятки (ст. 291 УК РФ), и посредничество во взяточничестве (ст. 291.1 УК РФ). Таким образом, содержание ст. 304 УК РФ является более узким понятием, чем можно было бы предположить, исходя из названия.

В специальной литературе имеются предложения по включению в УК РФ отдельной статьи: «Провокация взятки: умышленные действия сотрудника милиции либо иного должностного лица по искусственному созданию условий, при которых лицо вынуждается к даче взятки»3. При всей спорности формулировок необходимо отметить, что было бы логичнее установить ответственность не только за провокацию получения взятки, но и за провокацию дачи взятки.

Провокатором в этом случае может быть как псевдовзяткополучатель, так и иное должностное лицо, а также лицо, не являющееся должностным.

Рассмотрим ситуацию, когда имеет место провокация дачи взятки со стороны псевдовзяткополучателя. Составом преступления, предусмотренного п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ «Получение взятки, совершенное с вымогательством взятки», - это не охватывается, во-первых, исходя из толкования вымогательства взятки, а во-вторых, - из целей, преследуемых при совершении таких действий.

1. В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» под вымогательством взятки следует понимать не только требование должностного лица дать взятку, сопряженное с угрозой совершить действия (бездействие), которые могут причинить вред законным интересам лица, но и заведомое создание условий, при которых лицо вынуждено передать указанные предметы с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов (например, умышленное нарушение установленных законом сроков рассмотрения обращений граждан)» (п. 18)4. То есть в случае требования передать взятку за незаконные действия (бездействие) со стороны должностного лица признак «с вымогательством взятки» не образуется (например, не составлять протокол за нарушение ПДД).

2. При провокации дачи взятки должностное лицо может ее принять, но не за определенные действия (бездействия), которые входят, например, в его должностные полномочия, а с целью искусственного создания доказательств дачи взятки.

Хотя при других обстоятельствах в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» «получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, ценностей за совершение действий (бездействие), которые входят в его полномочия либо которые оно могло совершить с использованием служебного положения, следует квалифицировать как получение взятки либо коммерческий подкуп вне зависимости от намерения совершить указанные действия (бездействие)» (п. 24)5.

Случаи провокации дачи взятки иным должностным лицом, а также лицом, не являющимся должностным, как и провокации со стороны псевдовзяткополучателя, могли бы охватываться понятием «подстрекательство к совершению преступления - даче взятки», но такой признак соучастия, как «единый умысел соучастников» в данной ситуации отсутствует.

2 Яни П.С. Провокация взятки // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. № 1.

3 Багаутдинов Ф.Н. Провокация граждан к даче взятки // Законность. 2011. № 3. СПС «КонсультантПлюс».

4 Для квалификации содеянного не имеет значения, была ли у должностного лица реальная возможность осуществить указанную угрозу, если у лица, передавшего взятку, имелись основания опасаться осуществления этой угрозы (например, следователь, зная, что уголовное дело подлежит прекращению в связи с отсутствием в деянии состава преступления, угрожает обвиняемому направить дело с обвинительным заключением прокурору, а, получив взятку, дело по предусмотренным законом основаниям прекращает) (п. 18).

5И только «в том случае, если указанное лицо получило ценности за совершение действий (бездействие), которые в действительности оно не может осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение, такие действия при наличии умысла на приобретение ценностей следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения» (п. 24).

146 В В. Ровнейко

2015. Т. 25, вып. 2 ЭКОНОМИКА И ПРАВО

Провокация посредничества во взяточничестве - представляет аналогичную ситуацию.

Данная ситуация об ответственности должностных лиц за провокационное поведение (действия) разрешается на основании позиций, определенных Европейским Судом по правам человека. В широко известном решении по делу «Банникова против России» отмечается, что критерием, разработанными судом для отличия провокации преступления с целью его изобличения от разрешенного поведения, является следующее: «оставались ли представители государства, проводившие скрытую операцию в рамках "фактически пассивного" поведения или вышли за его пределы, действуя как агенты-провокаторы, а также производится оценка процедуры, посредством которой заявление о подстрекательстве разрешено»6. При этом обязанность доказать, что провокации не было, при условии, что доводы обвиняемого не являются абсолютно невероятными, возлагается на органы, осуществляющие расследование7.

«Благодаря решениям ЕСПЧ, воспринятым высшим судебным органом России, провокацион-но-подстрекательскаую деятельность сотрудников правоохранительных органов следует рассматривать в качестве нового, пока не отраженного в гл. 8 УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния, совершенного лицом, в отношении которого эта деятельность осуществлялась»8.

Представляется, что поскольку «обстоятельства, исключающие преступность деяния», носят общий характер, и провокация совершения преступления фактически является одним из них, то применение общих положений возможно не только в отношении провокации получения взятки должностным лицом, но и провокации дачи взятки и посредничества во взяточничестве. Однако решение вопроса о лице, которое в случае наличия в отношении него провокации преступления не несет уголовную ответственность, не решает вопроса об уголовной ответственности провокатора.

В литературе высказывается предложение внести в УК РФ соответствующую норму: «Статья 291.2. Предложение дачи или получения взятки

Предложение дачи взятки должностному лицу или предложение получения взятки такого лица в значительном размере -.. .»9.

На наш взгляд, данное предложение не удачно. Во-первых, оно предполагает совершение преступления общим субъектом, а не специальным - должностным лицом. Во-вторых, провокация взятки, даже если совершается обычным гражданином, имеет целью последующее привлечение к уголовной ответственности псевдовзяткодателя, псведовзяткополучателя и псевдопосредника, что невозможно без участия должностного лица.

Вопрос о квалификации содеянного в таких случаях должен решаться так же, как и в случае провокации получения взятки, то есть во всех случаях провокации взятки (получения, дачи, посредничества) действия должностного лица квалифицируются по ст. 286 УК РФ. Данная позиция соответствует и разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» (п. 19)10.

Таким образом, провокация взятки в любой форме (провокация получения взятки, провокация дачи взятки, провокация посредничества во взяточничестве), совершаемая должностным лицом в связи с исполнением им служебных обязанностей по противодействию коррупции, является должностным преступлением - превышение должностных полномочий.

В перечне № 23 преступлений коррупционной направленности11 превышение должностных полномочий не указано в качестве преступления коррупционной направленности. Состав данного преступления (в отличие от злоупотребления должностными полномочиями) не предусматривает в

6 Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 2011 года (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.09.2011).

7 Постановление ЕСПЧ от 04.11.2010 «Дело Банникова против Российской Федерации» (жалоба № 18757/06).

8 Комиссаров В.С., Яни П.С. Провокационно-подстрекательская деятельность лица в отношении должностного лица как обстоятельство, исключающее ответственность за получение взятки // Законность. 2010. № 9.

9 Мальцев В.В. Не провоцировать, а пресекать взяточничество // Законность. 2013. № 9.

10 Превышение должностных полномочий может выражаться в совершении должностным лицом действий, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать (склонять к совершению преступления).

11 Указание Генпрокуратуры Росси № 387-11, МВД России № 2 от 11.09.2013 г. (ред. от 24.04.2014 г.) «О введении в действие перечней статей Уголовного кодекса Российской Федерации, используемых при формировании статистической отчетности».

ЭКОНОМИКА И ПРАВО

2015. Т. 25, вып. 2

качестве обязательного конструктивного признака наличие корыстной или иной личной заинтересованности. В подп. 3.3 Перечня преступлений коррупционной направленности превышение должностными полномочиями относится к группе преступлений коррупционной направленности только «при наличии в статистической карточке отметки о совершении преступления с корыстным мотивом» (чч. 1, 2 и п. «в» ч. 3 ст. 286). Однако данное преступление может быть совершено не только из корыстной, но и из иной личной заинтересованности (если провокация взятки совершена должностным лицом в целях, например, искусственного улучшения показателей работы).

Под иной личной заинтересованностью понимается «стремление должностного лица извлечь выгоду неимущественного характера, обусловленное такими побуждениями, как карьеризм, семейственность, желание приукрасить действительное положение, получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса, скрыть свою некомпетентность и т.п. Как использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы следует рассматривать протекционизм, под которым понимается незаконное оказание содействия в трудоустройстве, продвижении по службе, поощрении подчиненного, а также иное покровительство по службе, совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности» (п. 16)12.

Но в случае отсутствия прямой корыстной заинтересованности у должностного лица превышение им должностных полномочий не относится к преступлениям коррупционной направленности, что представляется не вполне логичным.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» содержатся разъяснения по поводу правовой оценки подстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо на принятие взятки, позволяющие рассматривать такие действия как коррупционное преступление.

Поступила в редакцию 18.11.14

PROVOCATION OF A BRIBE AS A CORRUPTION CRIME, COMMITTED WITH THE USE OF OFFICIAL POSITION

Difficult problems of the penal crime assessment under art. 304 of the Criminal Code are considered; the ratio of bribe provocation or commercial bribery with compositions of corruption offenses is analyzed; gaps in the criminal law with regard to the criminalization of bribe provocation or provocation of mediation in bribery are revealed. Provocation of a bribe (or commercial bribery) implies responsibility only for the provocation against bribe-taking by a «bribe-giver». Bribery also includes not only receiving a bribe (art. 290) but also giving a bribe (art. 291 of the Criminal Code) and mediation in bribery (art. 291.1 of the Criminal Code). Due to the decisions of the ECHR, perceived by the highest judicial authority in Russia, provocatively-inflammatory activity of law enforcement officers should be considered as a new cause, not yet reflected in ch.8 of the Criminal Code, that excludes the criminality of a deed committed by a person against whom these activities are conducted.

Keywords: provocation of bribery, excess of power, corruption crime.

Ровнейко Вера Владимировна, Rovneyko V.V.,

кандидат юридических наук, доцент Candidate of Law, Associate Professor

ФГБОУ ВПО «Удмуртский государственный университет» Udmurt State University

426034, Россия, г. Ижевск, ул. Университетская, 1 (корп. 4) 462034, Russia, Izhevsk, Universitetskaya st., 1/4

Е-mail: [email protected] Е-mail: [email protected]

12 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий».

Н. ЕГОРОВА

Н. Егорова, кандидат юридических наук, г. Волгоград.

Преступления, ответственность за которые предусмотрена ст. ст. 204, 290, 291 УК РФ (ст. ст. , УК РСФСР), справедливо считаются крайне трудными для раскрытия и расследования. В связи с этим проблема конструирования составов взяточничества и коммерческого подкупа, а также вопросы правового регулирования предварительного следствия и оперативно - розыскной деятельности по делам о коррупции государственных служащих, служащих коммерческих и иных организаций была и остается в центре внимания законодателей и работников правоохранительных органов.

Для недопущения "перегибов" в борьбе с традиционным для России социальным злом в УК РФ 1996 года установлена ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ). Деяние это определено как "попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа".

Реализация данной нормы может вызвать ряд вопросов.

По смыслу закона (ст. 304 помещена в главу 31 УК РФ "Преступления против правосудия") объектом данного преступления являются общественные отношения в сфере осуществления правосудия. Если же говорить о конкретном объекте провокации взятки либо коммерческого подкупа, им, на наш взгляд, является предусмотренный уголовно - процессуальным законом порядок сбора, проверки и оценки доказательств.

С объективной стороны провокация взятки либо коммерческого подкупа представляет собой попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, любых предметов, являющихся объектами гражданских прав (ст. 128 ГК РФ): вещей (в том числе денег и ценных бумаг), иного имущества и имущественных прав, подлежащих оплате работ и услуг. Иными словами, это те же имущественные блага, которые могут быть предметом взятки (ст. ст. 290 и 291 УК РФ 1996 года).

В ч. 1 ст. 290 УК РФ, наряду с деньгами, ценными бумагами и иным имуществом, упомянуты "выгоды имущественного характера", а в ст. 304 УК РФ - "оказание услуг имущественного характера". По моему мнению, это редакционное различие не является принципиальным: судебная практика свидетельствует о том, что применительно к составам получения и дачи взятки предоставление выгод имущественного характера означает бесплатное или за более низкую плату оказание услуг, которые подлежат оплате.

Объекты гражданских прав, которые могут выступать в качестве средства совершения преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, иногда являются "сложными вещами" (ст. 134 УК РФ) либо вещные права на такие объекты требуют государственной регистрации ( ГК РФ). Деньги, которыми якобы оплачиваются действия (бездействие) по службе, могут зачисляться на банковские счета должностного лица либо служащего коммерческой или иной организации. Следовательно, "попытку передачи" названных в ст. 304 УК РФ ценностей не всегда следует понимать буквально, как совершение действий, непосредственно направленных на вручение вещи должностному лицу. Как попытку передачи материальных благ возможно рассматривать и действия по регистрации недвижимости, и по перечислению денежных средств на счета "взяткополучателя"; провокация может совершаться и через посредника или путем использования иных (невиновных) лиц. Во всех указанных случаях, кроме последнего, не исключается соучастие в преступлении, предусмотренном ст. 304 УК РФ. Объективная сторона провокации взятки либо коммерческого подкупа может заключаться также в попытке передачи указанным в ст. 304 УК РФ лицам сберегательной книжки на предъявителя.

Что следует считать моментом окончания данного преступления? Буквальное толкование закона позволяет сделать вывод, что сущность провокации взятки либо коммерческого подкупа состоит именно в неудавшейся попытке предоставить деньги, ценные бумаги и т.д., т.е. ничем не отличается от покушения на дачу взятки. Пример провокации - оставление денег в кабинете должностного лица, отказавшегося их взять (незаметно для последнего - в целях использования этого факта для доказывания принятия должностным лицом взятки). Очевидно, в этом случае виновный лишь имитирует взяточничество.

Существует точка зрения, согласно которой состав преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, имеется и в случае успеха "провокатора": "Провокация взятки является оконченным преступлением независимо от того, удалось ли в провокационных целях склонить должностное лицо к принятию денег, ценных бумаг, иного имущества или услуг имущественного характера, передаваемых ему якобы в качестве взятки. Если это все же удалось, то спровоцированное должностное лицо также подлежит уголовной ответственности за покушение на получение взятки" (новое Уголовное право России. Особенная часть. Учебное пособие. М., 1996. С. 322). На мой взгляд, это далеко не бесспорная позиция. Ее сторонники сами подчеркивают, что провокация взятки будет только тогда иметь место, когда материальная выгода передается должностному лицу без его согласия (там же). Если должностное лицо либо служащий коммерческой или иной организации вначале не соглашается принять ценности или услуги, но в конечном итоге субъекту удается склонить его к принятию ценностей, это означает, что согласие все же достигнуто. Конечно, "состава" дачи взятки при этом нет, поскольку виновный преследует иные цели. Но правильность квалификации деяния как провокации взятки также сомнительна: во-первых, передача (а не попытка передачи) предмета взятки состоялась; во-вторых, согласие должностного лица на получение имущественной выгоды фактически достигнуто. При таких условиях доказательства как сведения о совершившемся получении взятки либо коммерческом подкупе соответствуют действительности; должностное лицо совершило преступление, предусмотренное ст. 290 УК РФ либо ч. 3 ст. 204 УК РФ. Ошибочное представление должностного лица о направленности умысла взяткодателя, для которого важно само принятие служащим денег, а не выполнение служебных действий за вознаграждение, не должно иметь юридического значения.

Получение взятки и коммерческий подкуп - преступления с формальным составом. Поэтому со стороны поддавшегося на уговоры и принявшего ценности должностного лица имеет место оконченное посягательство на объект преступлений, предусмотренных нормами гл. 30 УК РФ. Доказательства являются искусственно созданными лишь если у субъекта есть цель вызвать искаженные представления о действиях и событиях, привлечь к ответственности невиновного. Если же провоцирующий субъект уговорил должностное лицо принять взятку, все "искусство" состоит в умении играть на человеческих слабостях, вызывать соответствующий психологический настрой, а не фальсифицировать средства доказывания. Лицо, склонившее служащего к получению взятки, способствовало возникновению самого факта, а не сведений о факте, которые вполне достоверны. По моему мнению, в подобной ситуации действия субъекта, передавшего должностному лицу с согласия последнего имущественные блага в целях последующего изобличения должностного лица, нужно расценивать как подстрекательство к получению взятки и квалифицировать не по ст. 304, а по ст. и 290 УК РФ.

В принципе искусственное создание доказательств коррупции возможно не только путем попытки передачи предмета взятки, но и путем создания косвенных доказательств (подлога документов, фабрикации вещественных доказательств и т.д.). Такие действия надлежит квалифицировать по ч. 2 или ч. 3 ст. 303 УК РФ ("Фальсификация доказательств") при условии, что они совершены соответствующим субъектом - лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или защитником.

Состав провокации взятки либо коммерческого подкупа сконструирован как формальный. Однако действия, указанные в ст. 304 УК РФ, могут повлечь тяжкие последствия. Представляется, что такое деяние требует квалификации по ч. 3 ст. 303 УК РФ (фальсификация доказательств, повлекшая тяжкие последствия).

Не охватываются понятием "провокация взятки либо коммерческого подкупа" действия должностных лиц и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных организациях, склоняющих граждан к передаче имущественных благ с целью, указанной в ст. 304 УК РФ. Такие лица должны нести ответственность по ч. 2 или 3 ст. 303 УК РФ, либо по УК РФ ("Превышение должностных полномочий"), либо по УК РФ ("Злоупотребление полномочиями") в зависимости от субъектов преступления.

Разумеется, нет "провокации" и в тех случаях, когда инициатором взяточничества является должностное лицо, преследующее цель незаконного обогащения. Субъект, к которому обращено требование о предоставлении взятки, сообщает об этом в правоохранительные органы, и впоследствии, в момент передачи денег или сразу после этого, должностное лицо задерживают на месте совершения преступления. Действия должностного лица в этом случае следует квалифицировать по ст. ст. 30 и 290 или по ст. 290 УК РФ. Субъект, передавший взятку, не подлежит ответственности - он не фальсифицирует доказательства, а выполняет указание взяткополучателя.

Действия, о которых говорится в ст. 304 УК РФ, совершенные частным лицом, могут быть приготовлением к заведомо ложному доносу ( УК РФ). Если доказан умысел на заведомо ложное сообщение о совершенном преступлении, но действия, указанные в ст. 306 УК РФ, не имели места по не зависящим от виновного обстоятельствам, содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений: ст. ст. 304 и 30, ст. 306 УК РФ. Если же оба преступления (ст. ст. 304 и 306 УК РФ) доведены до конца и совершены одним и тем же субъектом, ответственность должна наступать только по ч. 2 ст. 306 УК РФ, так как искусственное создание доказательств обвинения является признаком объективной стороны квалифицированного состава заведомо ложного доноса. Представляется, что если провокация взятки либо коммерческого подкупа совершены одним лицом, а заведомо ложный донос - другим, и эти лица действуют по предварительному сговору, содеянное первым субъектом нужно квалифицировать по совокупности ст. 304 и ст. 33, ч. 2 ст. 306 УК РФ, содеянное вторым (если он не участвовал в совершении провокационных действий) - только по ч. 2 ст. 306 УК РФ. Если второй субъект выполнял функцию организатора, подстрекателя или пособника (и не был соисполнителем) преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, содеянное им должно квалифицироваться по совокупности ст. 33 и ст. 304, ч. 2 ст. 306 УК РФ.

Субъективная сторона провокации взятки либо коммерческого подкупа характеризуется только прямым умыслом и наличием цели - искусственного создания доказательств получения незаконного вознаграждения в связи с занимаемым лицом служебным положением (т.е. получения взятки) либо шантажа. Мотивы (наиболее часто ими являются месть, зависть или отстаивание ведомственных интересов) не имеют значения для квалификации по ст. 304 УК РФ.

Собственно провокацию необходимо отличать от попытки передачи ценностей субъектом, который одновременно ставит две цели - совершение должностным лицом служебных действий за взятку и последующее его изобличение в совершенном преступлении либо шантаж. Если такая попытка не удалась, в действиях виновного содержатся признаки покушения на дачу взятки (ст. 30 и ст. 291 УК РФ), а должностное лицо не подлежит уголовной ответственности, поскольку отказалось от вознаграждения либо отвечает за покушение на получение взятки (ст. 30 и ст. 290 УК РФ). Если ценности приняты должностным лицом, оба отвечают за оконченное преступление (ст. ст. 290 и 291 УК РФ). Деяния таких взяткодателей вряд ли представляют меньшую общественную опасность, чем провокация в смысле ст. 304 УК РФ. Тем не менее в случае добровольного заявления о даче взятки эти лица подлежат освобождению от уголовной ответственности (примечание к ст. 291 УК РФ).

Заслуживает внимания вопрос о разграничении уголовно наказуемой провокации взятки либо коммерческого подкупа и оперативного эксперимента (п. 14 ст. 6 Федерального закона " ", принятого Государственной Думой 5 июля 1995 г.). Создание лицами, осуществляющими оперативно - розыскную деятельность, доказательств виновности во взяточничестве субъектов, которые в действительности взяток не давали и не получали, содержит все признаки состава преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ (или ст. 286 УК РФ). Ничего общего с оперативным экспериментом такая деятельность не имеет, так как ее цели полностью противоположны целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, провозглашенным в ст. ст. 1 и Закона. Согласно ст. 8 этого Закона проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжких преступлений, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В ситуации склонения служащего к получению взятки лицом, подготавливающим преступление (получение взятки) и совершающим преступление (подстрекательство к получению взятки), является сам оперативный работник. Представляется, что такого рода действия могут совершаться только в ситуации крайней необходимости: оперативный эксперимент допустим только для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, преступному сообществу, а также для обнаружения возможных объектов посягательств в целях своевременного выявления, предупреждения, пресечения, раскрытия преступлений либо снижения их общественной опасности и возможного вреда. Частные цели оперативного эксперимента подчинены одной общей - предотвращению реальной, серьезной опасности интересам общества и государства.

Коррупция и организованная преступность тесно взаимосвязаны. Именно наличие угрозы общественной безопасности, которую создают факты взяточничества в целом, а также невозможность их выявления и пресечения другими способами являются оправданием оперативного эксперимента, в ходе которого лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, выполняет "функцию" подстрекателя. Формальное нарушение закона является здесь "элементом борьбы за право" (Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. Т. 1. М., 1994. С. 213). Особенность такой ситуации лишь в том, что лицо, участвующее в проведении оперативного эксперимента, действует профессионально, выполняя свой служебный долг. Иными словами, в данном случае исполнение служебных обязанностей представляет собой частный случай крайней необходимости.

Оперативный эксперимент и провокацию взятки либо коммерческого подкупа необходимо отличать от такого подстрекательства ко взяточничеству со стороны оперативных работников, которое совершается в целях использования сведений о даче взятки для оказания психологического давления на подследственного с тем, чтобы он дал "нужные" показания.

Не являются провокацией взятки и оперативным экспериментом действия должностных лиц, которые склоняют к даче взятки граждан, намереваясь впоследствии добиться привлечения их к уголовной ответственности.

Субъектом преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, может быть любое вменяемое лицо, достигшее 16 лет, включая и должностных лиц, и сотрудников, осуществляющих оперативно - розыскную деятельность.

Говоря о взятке, подразумевают деньги или какие-либо материальные ценности и имущественные выгоды, предлагаемые должностному лицу за то, что он совершит определенные действия в пользу взяткодателя или наоборот, проявит в нужное время бездействие.

С точки зрения современного законодательства и получение, и дача взятки признаются преступлением и подлежат ответственности по Уголовному кодексу. Этот момент прекрасно понимают практически все наши граждане, но на практике слишком часто попадают в ситуации, когда из-за невозможности решить важные жизненные вопросы или из злого умысла в ход идёт подкуп, даже, если должностное лицо этого не желало.

Что называют провокацией взятки

На самом деле не все понимают, что провокация взятки сегодня рассматривается как уголовно-наказуемое деяние. Она совершается с целью искусственного создания всех условий, при которых потерпевший выполнит действия, на которые рассчитывает преступник. В данном случае главной особенностью является то, что потерпевшая сторона никаким образом (ни открытым, ни намёками) не просила давать ей взятку, а даже отказывалась принимать её, в противном случае, речь бы шла о вымогательстве .

Важно! Если должностное лицо само требует «подкрепить» своё обращение к нему материально и создаёт все условия для того, чтобы обратившийся к нему вынужден был это сделать, то это уже самое настоящее вымогательство, не имеющее к провокации никакого отношения. Ответственность за такое преступление предусмотрена ст. 163 КУ РФ.

Главное – не путать понятия «провокация взятки» и «оперативно-розыскной эксперимент»

Бывают случаи, когда подкуп должностного лица в виде денег или материальных ценностей осуществляют умышленно, для того чтобы доказать факт преступного деяния с его стороны. Оперативники прибегают к такому способу тогда, когда есть все основания подозревать данное лицо в преступной деятельности, но реальных доказательств недостаточно. Данное мероприятие называют оперативно-розыскным экспериментом, и его регламентирует Закон «Об оперативно-розыскной деятельности». В законодательном акте четко установлено, что эксперимент возможен при наличии сведений о готовящемся или совершенном деянии и о лицах, подготавливающих или уже совершивших его.

Между провокацией и экспериментом очень тонкая грань, это предмет многих споров, причем, трудно доказуемых со стороны потерпевшего. Многие правозащитники выступают против этого мероприятия, т.к. по их общему мнению законность эксперимента способствует развитию такого правонарушения среди сотрудников полиции, как превышение должностных полномочий .

Особенности провокации взятки как преступного деяния

Непосредственно провокация взятки законодательством запрещена. За это деяние предусмотрена уголовная ответственность по ст.304 УК РФ. Наказание предусмотрено только в том случае, если попытка передать деньги или иные материальные ценности была предпринята в отношении должностного лица, не дававшего на это согласие, и преследовала цель шантажа или искусственного создания доказательств преступного деяния. На практике причинами, побудившими гражданина к совершению подобного преступления, являются зависть, желание отомстить, жадность, необходимость устранить конкурента, собственная корысть. Особую опасность представляют ситуации, когда провоцирующим получение взятки становится лицо, работающее в правоохранительных органах.

Ответственность за данное преступление может быть применена только для тех лиц, которым на момент его совершения исполнилось 16 лет. С этого возраста человек уже отдает себе отчет в злом умысле преступного деяния.

Какое наказание предусмотрено статьёй 304 УК РФ

Если есть все основания для применения наказания, описанные в ст.304, и факт провокации взятки действительно имел место, то в виде санкций к виновному лицу могут быть выбраны:

штраф. Он может назначаться в пределах 200 тыс. руб. или составлять сумму, равную заработной плате либо общему доходу осужденного за период до 18 месяцев;
принудительные работы. Их срок может доходить до 5 лет вместе с лишением права заниматься определенными видами деятельности в течение 3 лет или без него;
лишение свободы. Срок тоже может быть присужден до 5 лет вместе с лишением права заниматься определенными видами деятельности в течение 3 лет или без него.

Особенности назначения наказания за провокацию взятки

Как уже было сказано, по данному виду правонарушений всегда ведутся сложные споры, и доказать невиновность лица бывает слишком сложно. Очень важно разобраться во всех мелочах, чтобы правильно квалифицировать преступление и не допустить наказание невиновного лица.

Есть разные нюансы, которые влияют на исход процесса и назначение ответственности. Например:

если имело место только словесное предложение о передаче взятки, и никаких реальных действий при этом совершено не было, то виновное лицо к ответственности по ст. 304 не привлекается в виду отсутствия состава преступления;
если получившее взятку должностное лицо подкуп не заметило, например, приняв конверт за ненужную бумажку, выкинув его, то действия виновного уже следует квалифицировать не как провокацию, а как покушение на совершение такого преступления. А в этом случае предусмотрена уже совсем иная ответственность, намного мягче.

Как доказать свою невиновность в преступлении

Учитывая то, что споры по данному вопросу отличаются повышенной сложностью, чтобы доказать свою невиновность, понадобится очень грамотно выстроить тактику защиты, что под силу только опытному юристу.

Если вы стали жертвой чьего-то злого умысла, вас обвиняют в совершении такого преступления, как провокация взятки, или кто-то обратился к вам с подобным предложением – не тратьте время и не надейтесь только на свои силы. Чтобы избежать непоправимых последствий, лучше сразу обратитесь за помощью к правозащитнику.